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21 de Setembro de 2021
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    Teoria da Separação de Poderes

    Direito Constitucional

    Paulo Cosmo Jr, Estudante de Direito
    Publicado por Paulo Cosmo Jr
    há 6 dias

    A teoria da Separação de Poderes, visando evitar o arbítrio e o desrespeito aos direitos fundamentais do homem, previu a existência dos Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, repartindo entre eles as funções estatais e prevendo prerrogativas e imunidades para que bem pudessem exercê-las, bem como criando mecanismos de controles recíprocos, sempre como garantia da perpetuidade do Estado democrático de Direito.

    O acúmulo de todos os poderes, Legislativo, Executivo e Judiciário, nas mesmas mãos, seja de uma pessoa, de algumas ou de muitas, seja hereditário, autodesignado ou eletivo, pode ser considerado a própria definição de tirania.

    Conforme melhores palavras sobre a separação de poderes:

    há em todo o governo três partes nas quais o legislador sábio deve consultar o interesse e a conveniência particulares. Quando elas são bem constituídas, o governo é forçosamente bom, e as diferenças existentes entre essas partes constituem os vários governos. Uma dessas três partes está encarregada de deliberar sobre os negócios públicos; a segunda é a que exerce as magistraturas – e aqui é preciso determinar quais as que se devem criar, qual deve ser a autoridade especial e como se devem eleger os magistrados. A terceira é a que administra a justiça. A parte deliberativa decide soberanamente da guerra, da paz, da aliança, da ruptura dos tratados, promulga as leis, pronuncia a sentença de morte, o exílio, o confisco e examina as contas do Estado (Livro VI, cap. 11) (ARISTÓTELES. A política. 15ª ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 1988, p. 127-128).

    John Locke, no célebre Segundo tratado do governo civil: um ensaio referente à verdadeira origem, extensão e objetivo do governo civil, reconheceu três funções distintas, entre elas a executiva, consistente em aplicar a força pública internamente, para assegurar a ordem e o direito; a federativa, consistente em manter relações com outros Estados, especialmente por meio de alianças; e a legislativa, para decidir como a força pública.

    Montesquieu, no Capítulo VI (Da constituição da Inglaterra) de seu célebre Espírito das leis, dividiu os poderes em Legislativo, Executivo e Judiciário, afirmando que:

    (...) em cada Estado há três espécies de poderes: o Legislativo; o Executivo das coisas que dependem do Direito das Gentes; e o Executivo das que dependem do Direito Civil. Pelo primeiro, o Príncipe ou Magistrado faz leis para algum tempo ou para sempre, e corrige ou ab-roga as que estão feitas. Pelo segundo, ele faz a paz ou a guerra, envia ou recebe embaixadas, estabelece a segurança, previne as invasões. Pelo terceiro, pune os crimes ou julga as demandas dos particulares. A este último chamar-se-á Poder de Julgar; e ao anterior, simplesmente Poder Executivo do Estado. A liberdade política em um cidadão é aquela tranqüilidade de espírito que provém da convicção que cada um tem da sua segurança. Para ter-se essa liberdade precisa que o Governo seja tal que cada cidadão não possa temer o outro. Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de Magistratura, o Poder Legislativo é reunido ao Executivo, não há liberdade. Porque pode temer-se que o mesmo Monarca ou o mesmo Senado faça leis tirânicas para executá-las tiranicamente. Também não haverá liberdade se o Poder de Julgar não estiver separado do Legislativo e do Executivo. Se estivesse junto com o Legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário; pois o Juiz seria Legislador. Se estivesse junto com o Executivo, o Juiz poderia ter a força de um opressor. Estaria tudo perdido se um mesmo homem, ou um mesmo corpo de principais ou de nobres, ou do Povo, exercesse estes três poderes: o de fazer as leis; o de executar as resoluções públicas; e o de julgar os crimes ou as demandas dos particulares (MONTESQUIEU. O espírito das leis. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 164-165 (capítulo VI, Da Constituição da Inglaterra/Separação dos Poderes).

    Em relação ao Judiciário, afirmou Montesquieu que:

    (...) o Poder de Julgar não deve ser entregue a um Senado permanente, mas exercido por pessoas tiradas do seio do Povo, em certas épocas do ano, da maneira prescrita por lei, para formar um tribunal que não durará senão o quanto exigir a necessidade. Deste modo, o Poder de Julgar, tão terrível entre os homens, não estando ligado nem a um certo estado, nem a uma certa profissão, torna-se por assim dizer, invisível e nulo. Não se têm Juízes diante dos olhos continuamente; teme-se a Magistratura, não os Magistrados” (MONTESQUIEU. O espírito das leis. Trad. Pedro Vieira Mota. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 166-167).

    O Poder Legislativo, para Montesquieu, deveria ser bicameral, uma das Câmaras deveria representar a vontade popular; seus membros seriam eleitos diretamente pelo povo, enquanto a outra Câmara deveria ser composta por membros da nobreza e caracterizada pela hereditariedade.

    No tocante à Câmara Baixa, afirmava Montesquieu:

    Num Estado livre, todo homem reputado de ter alma livre deve ser governado por si mesmo. Por isso precisaria que o Povo no seu todo tivesse o Poder Legislativo. Como porém isso é impossível nos Estados grandes e está sujeito a muitos inconvenientes nos pequenos, precisa que o Povo faça, por seus representantes, tudo que não pode fazer por si (...). A grande vantagem dos representantes é serem capazes de discutir os negócios. O Povo não está apto para isso, o que constituiu um dos grandes inconvenientes da Democracia (MONTESQUIEU. O espírito das leis. Trad. Pedro Vieira Mota. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 166-167).

    Para a Câmara Alta, Montesquieu ensinava que

    (...) existem sempre num Estado pessoas eminentes pelo nascimento, pelas riquezas ou pelas honras. Se elas ficassem confundidas entre o Povo, e não tivessem senão um voto como os outros, a liberdade comum seria a sua escravidão, e elas não teriam interesse em defender a liberdade, porquanto a maioria das resoluções seria contra elas. A participação dessas pessoas na Legislação deve pois estar proporcionada às demais vantagens que têm no Estado. Ora, isto se dará se elas formarem um corpo com direito de frear as iniciativas do Povo, assim como o Povo terá direito de frear as delas. Assim, o Poder Legislativo estará confiado não só ao corpo de nobres, mas também ao corpo escolhido para representar o Povo. Os dois corpos terão cada qual as suas assembléias e suas deliberações à parte, e pontos de vista e interesses distintos (...).

    O corpo de nobres deve ser hereditário. Ele o é, em primeiro lugar, por sua natureza. E, ademais, precisa ter ele um grande interesse em conservar as suas prerrogativas, de si odiosas, e que, num Estado livre, devem periclitar sempre. Mas, como um poder hereditário poderia ser induzido a seguir seus interesses e esquecer os do Povo, cumpre que, nas coisas onde se tem o máximo interesse em corromper, tal como nas leis concernentes à coleta de dinheiro, ele participe da Legislação tão-somente pela faculdade dele de impedir, e não por sua faculdade de instituir (MONTESQUIEU. O espírito das leis. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 171).

    Por fim, Montesquieu defendia a unidade de poder no Executivo, pois:

    (...) esta parte do Governo, tendo quase sempre necessidade de uma ação instantânea, é melhor administrá-la por um do que por diversos. Já o que depende do Poder Legislativo muitas vezes é regulado melhor por diversos do que por um só. Se não houvesse Monarca, e o Poder Executivo fosse confiado a certo número de pessoas tiradas do corpo legislativo, não haveria liberdade, porque os dois poderes estariam unidos. As mesmas pessoas teriam algumas vezes, e poderiam ter sempre, participação num e noutro poder” (MONTESQUIEU. O espírito das leis. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 172).

    Essa divisão de funções estatais deveria servir para garantir um controle recíproco entre os diversos detentores do Poder (ROBISON, Donald L. To the Best of my Ability: the Presidency and the Constitution. Nova York: W. W. Norton, 1987, p. 27), evitando abusos e exageros de quaisquer de seus membros, pois, como conclui Montesquieu:

    (...) esses três poderes deveriam originar um impasse, uma inação. Mas como, pelo movimento necessário das coisas, são compelidos a caminhar, eles haverão de caminhar em concerto. O Poder Executivo, só participando da Legislação pela faculdade de impedir, não poderia entrar no debate dos negócios. Nem é necessário mesmo ele formular proposições, porquanto, podendo sempre desaprovar as resoluções, pode rejeitar as decisões relativas a proposições que ele desejaria não fossem apresentadas.

    Nos Estados Modernos, consequentemente, passou a prevalecer o objetivo inicial e principal da clássica separação das funções do Estado e distribuição entre órgãos autônomos e independentes, qual seja, a finalidade de proteção das liberdades individuais contra o arbítrio de um governante onipotente, porém o direito constitucional contemporâneo, apesar de permanecer na tradicional linha da ideia de Tripartição de Poderes, já entende que essa fórmula, se interpretada com rigidez, torna-se inadequada para um Estado que assumiu a missão de fornecer a todo o seu povo o bem-estar, devendo, pois, separar as funções estatais, dentro de um mecanismo de controles recíprocos, denominado “freios e contrapesos” (checks and balances) (SIEGAN, Bernard H. Separation of Powers: Economic Liberties. Notre Dame Law Review, ano 3, v. 70, p. 427 e seguintes, Notre Dame, 1995; MORAES, Alexandre de. Direito constitucional).

    O objetivo colimado pela Ciência Política, ao estabelecer a separação dos Poderes, é a defesa do regime democrático e dos direitos fundamentais.

    Constituição Federal Comentada (Equipe Forense)

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